刑法中的同意制度MOBI,EPUB,AZW,PDF,TXT,KINDLE

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作者: 罗翔
出版社: 云南人民出版社
出品方: 果麦文化
出版年: 2020-12-13

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（二）犯罪未遂与犯罪中止的区别

在刑法理论中，犯罪未遂与犯罪中止的界分，至今仍悬而未决，尤其是关于中止“自动性”的认定，学说林立，各有利弊。在性侵犯罪中，未遂与中止的区别也是长期困扰司法实务部门的问题。比如行为人开始实施暴力性侵，因女方正值生理期，行为人放弃奸淫（生理期案）；又如行为人雇佣钟点工，见其年轻貌美，遂将其按倒在床上，意欲奸淫，钟点工与其周旋，让其先去洗澡，不要着急，行为人上当，前去洗澡，钟点工于是逃走并报警（钟点工案）；再如行为人黑夜中欲暴力奸淫某女，发现女方脸部被硫酸泼过，于是放弃（硫酸案）。上述案件，不一而足，都要求理论界提供认定中止自动性的合适标准。
关于中止“自动性”的判断标准，比较有代表性的理论有心理学理论和规范性理论。前者的代表人物是德国刑法学家弗兰克，“能达目的而不欲”是中止，“欲达目的而不能”是未遂。行为人在没有心理强迫下放弃犯罪，属于自动中止，而在强大的心理压力下放弃犯罪，则属于被迫放弃，不能认定为犯罪中止。后者则从规范的角度来认定行为人是否属于自愿放弃，代表人物是德国刑法学家罗克辛，这种理论认为，尽管危害行为在客观上还能够实施，但当存在不利状态时，如果从一名普通的理性罪犯的眼光来看，再去行为是不理智的，那么这就属于被迫放弃，而非自动中止。只有行为人的行为表现为从犯罪道路上的回转，体现为“对合法性的回归”时，才能被评判为自动中止。[76]
心理学理论是一种比较古老的标准，它有两个主要的缺点：一是只考虑行为人的心理压力，而不考虑其是否在内心具有“回转”和“向合法性的回归”，与犯罪中止的理论基础不相一致；二是难以在实践中做到前后一致，比如行为人担心被捕而放弃，这到底是受到强迫性心理的阻碍还是在进行机遇和风险的权衡，这并不好判断。上文中的“生理期案”“钟点工案”和“硫酸案”，心理学理论也很难做出判断。
规范性理论也有缺点，它最大的问题在于“理性罪犯”这个标准本身也很不确定，很难找到“典型的”强奸罪犯。[77]
在这两种理论中，笔者更倾向于规范性理论，虽然“理性罪犯”标准不甚明确，但它比心理学标准的明确性要更胜一筹。人的心理状态是很难知晓的，就以“生理期案”为例，行为人的放弃出于何种心理状态，是厌恶恶心，还是担心害怕，甚或怜悯，这其实很难认定，在很多时候，还是必须借助司法人员的规范判断。另外，当前学术界关于中止的理论根据的讨论中，最有影响力的理论是刑罚目的理论，这种理论主张，在行为人通过中止表现出自己并不具有很强的犯罪意志和自己已经回归到尊重法律的状态之后，特殊预防和一般预防就都失去了意义，因此，法律应该放弃对尚未既遂的行为进行制裁。无论出于阻止行为人将来的犯罪，还是为了对其他人进行威吓，或者为了重新建立被损害的法律秩序，对中止者进行惩罚都没有必要。根据这种理论，犯罪中止是一种“排除罪责的根据”。[78]显然，规范性理论所主张的从犯罪“回转”和对“合法性的回归”正是这种刑罚目的理论的体现。